[머리말]
“해 아래 새것은 없다!” 성경 전도서의 경어(敬語)이기도 하지만, 최근 마크 저커버그(Mark Elliot Zuckerberg)의 일침으로 자주 회자되고 있는 말이다. 그는 고다르(Jean-Luc Godard)의 말을 인용하며, “중요한 것은 어디서 취했는가의 문제가 아니라, 그것으로 무엇을 만들어낼 것인가의 문제다!”라고 강조한 바 있다.
요즘의 행정법 영역을 보면 새로운 것이 참 많아진 것 같다. 학술적으로는 소위 보장국가(Gew?hrleistunsstaat)론의 소개(저자의 은사이신 김남진 대한민국학술원 회원)와 학자들의 강조 그리고 국가 행정의 새로운 패러다임으로 거론되는 신제어모델(Neues Steurungsmodel)이나 국가(공공부문)와 국민(시장 등)간의 협력적 법치주의(Kooperativer Rechtsstaat)가 그 대표적인 것으로 보인다. 하지만 과연 이것들이 새로운 것인가? 근본적인 물음으로부터 재접근해볼 필요도 있는 것 같다. 우리 행정법학계를 달구고 있는 이들 이론들은 실상 1990년대 이후 독일에서 주로 진행되어온 “독일법의 유럽법화” 더 본질적으로는 “독일법의 미국법화”에 관한 논의를 배경으로 한다. Voßkuhle와 Hoffmann-Riem으로 대표되는 독일의 신진 행정법학자들은 소위 구조주의적 독일행정법의 한계에 일침을 가하면서 기능론적 행정법, 관계론적 행정법의 적극적인 수용을 주장하였다. 그러나 이들의 주장 중 많은 내용은 이미 미국법에서 안정화되어 있던 거버넌스(Governance)나 민관협력, 공동행정 등 “절차적 및 실체적 정당성의 확보”라는 궁극의 목표를 위해 조직과 수단을 다양하게 개방할 수 있다는 기능적국가론에서 차용한 것이라 해도 과언이 아닐 것이다. 학자들이 이러한 행정법신사고의 결론으로 주장하고 있는 대표적 내용 또한 행정절차법의 (실체법에 대한 부종성을 넘어선) 독자적인 법영역성과 가치기준의 인정이나 국가를 벗어난 민간의 자율적 규제(규율)체계의 인정 등이 발견되고 있다. 그러나 이러한 새롭다는(?) 내용은 우리법 내에서 행정법학의 부지(不知) 가운데 상당부분 이미 도입되어 있다고 할 수 있는데, 대표적으로 상사법과 정보통신법 영역에서 규제기준으로 적용되고 있는 민간사업자들의 자율규제규율인 가이드라인(Guideline) 등이 국회의 법률과 행정입법을 대체하고 있다는 점이다.
그럼에도 불구하고 국가와 행정에 대한 독일의 새로운 인식론은 2010년부터 2016년까지 진행된 독일 기본법(헌법)개혁에 그대로 수용되었고, 독일 기본법상 국가와 행정의 역할은 그 이전의 것보다 과히 혁명적인 변화를 맞이하게 되었다는 점은 개헌을 앞둔 2018년 오늘 우리 공법학이 주목해야할 바라 할 것이다. 독일 공법이 주목한 “행정법의 신사고”는 결코 새로운 것이 아니라, 그들이 그동안 모르거나 잊고 있었던 미국법의 법리를 수용한 것이었다. 그리고 독일은 그에 관한 인식을 바탕으로 헌법을 개혁하는 것으로 공법영역의 혁신을 진행하고 있다. 고다르(Jean-Luc Godard)의 일침을 철저하게 반영한 것이라 해도 과언이 아닌 것 같다.
우리나라 행정법학자들은 독일 공법학의 이러한 변화를 알고 있고 또한 자세히 소개하고도 있다. 심지어는 독일의 반성과 개혁까지도 자세히 소개하고 있다. 그러나 소개만 할뿐 변화는 없는 것만 같다. 독일의 변화와 개혁을 공감하고 알리고 있지만 정작 어떤 변화도 없다면 이는 학문적 교조주의에 다름 아닌 것임을 자각해야 할 것이다. 이제는 독일 행정법교과서가 아니라 미국행정법의 책장을 뒤지는 노력이 있어야 한다. 이제야말로 독일인의 눈에 투영된 미국법, 독일에 유용한 미국법 말고 우리에게 필요한 미국법, 영미법, 적법절차론, 기능적 법치주의론에 대한 연구가 진해되어야 할 시점인 것이다. 새삼 “행정법학자는 대법원의 뒷문이 아니라 종합청사의 정문을 지키고 있어야 한다!”라는 고 목촌 김도창 선생님의 일침이 웅변처럼 울려온다. 전도서의 저자인 “지혜의 왕” 솔로몬이 설파했듯이 “해아래 새로운 것은 없다!” 고다르와 저커버그의 말처럼 아는 것의 정체성보다는 그것으로 무엇을 할 것인가 하는 점에 주목하여야 한다.
행정법총론은 행정법학의 전 영역에 적용되는 기본법리에 해당한다고 할 수 있다. 행정법의 개별영역에 가히 공통적으로 적용될 수 있는 법리, 즉 “귀납적(歸納的)공분”이라 할 수 있다. 그렇다보니 결코 새로운 내용이 아니다. 하지만 이것은 공공의 영역에 새롭게 등장하는 수많은 상황과 관계에 적용될 수 있는 연역적(演繹的)기준이 될 수 있음을 명심하여야 한다. 드론, 모바일유틸리티, 가상화폐 등 여론과 민심의 주목을 받고 있는 현안문제들의 해법 또한 행정법총론의 법리에서 출발할 수 있다고 감히 단언할 수 있다. 그러나 행정법총론은 그 적용대상들의 법적 정체성을 밝히고 공법적 권리의무관계의 내용을 밝히