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재량과 행정쟁송

양장
최선웅 지음 | 박영사 | 2021년 02월 25일 출간
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상품상세정보
ISBN 9791130338248(113033824X)
쪽수 714쪽
크기 179 * 253 * 37 mm /1266g 판형알림

책소개

이 책이 속한 분야

『재량과 행정쟁송』은 〈불확정법개념과 판단여지〉, 〈기속재량〉, 〈재량행위에 대한 사법심사사유〉, 〈재량과 판단여지에 대한 사법심사〉, 〈경찰공무원 징계처분의 법적 성질〉등을 수록하고 있는 책이다.

목차

제1장 재 량

제1절 불확정법개념과 판단여지
Ⅰ. 서설 3
Ⅱ. 독일에서의 논의 6
1. 서술 내용 6
2. 불확정법개념 7
3. 판단여지에 관한 학설 8
4. 적용영역 14
5. 판단여지의 한계 15
6. 판단여지에 대한 비판 16
Ⅲ. 우리나라에서의 논의와 그 검토 17
1. 불확정법개념과 판단여지의 기본적인 내용-독일의 논의의 수용 17
2. 판단여지의 인정범위-불확정개념의 해석ㆍ적용과 포섭 18
3. 재량과 판단여지의 구별 21
4. 판단여지와 대상적격 22
5. 판단여지의 한계 23
6. 적용 영역 23
7. 관련 판례 24
Ⅳ. 결론적 고찰 24
1. 문제점 24
2. 용어상의 문제 25
3. 판단여지와 행정소송에서의 소송자료에 관한 소송원칙 32
4. 판단여지와 재판청구권, 행정재판권 37
Ⅴ. 결론-우리나라 행정법에서의 의의 40

제2절 기속재량
Ⅰ. 서설 48
Ⅱ. 판례와 학설 51
1. 판례에서의 기속재량 51
2. 학설에서의 기속재량 54
Ⅲ. 새로운 이론적 시도와 방향성의 제시 58
1. 기존 학설과 판례의 혼란 58
2. 새로운 이론적 시도 60
3. 판례법으로서의 기속재량 62
4. 중대한 공익상의 필요-행정법의 일반원칙과 행정소송의 심리원칙 63
Ⅳ. 중대한 공익상의 필요와 사법심사방식 64
1. 중대한 공익상의 필요 64
2. 사법심사방식 69
Ⅴ. 기속재량과 행정소송법 규정 71
1. 개요 71
2. 재량처분과 기속재량 72
3. 기속재량에 대한 통제 73
4. 취소가능성 74
5. 중대한 공익상의 필요와 행정소송에서의 직권심리 74
Ⅵ. 결어 76

제3절 재량행위에 대한 사법심사사유
Ⅰ. 서설 80
Ⅱ. 기존 학설과 판례 85
1. 학설 85
2. 판례 88
Ⅲ. 소송자료에 관한 소송원칙 89
1. 변론주의와 직권탐지주의 89
2. 행정소송에서의 상황 90
Ⅳ. 사실문제와 법률문제 92
1. 사실문제와 법률문제 92
2. 행정소송에서의 상황 94
3. 행정소송에서의 법률문제 95
4. 미국 행정법에서의 사실문제와 법률문제 96
Ⅴ. 재량행위에 대한 사법심사사유의 종류 97
1. 재량일탈과 재량남용 97
2. 재량불행사와 재량수축 106
3. 형량명령과 판단여지 108
4. 법령위반 113
5. 기타의 사법심사사유 113
Ⅵ. 판례상 재량권 일탈ㆍ남용의 의의 114
1. 판례에 대한 비난 114
2. 재량일탈의 재발견 115
3. 현대행정에 대한 사법심사 117
4. 판례의 의의-소송법적 재량처분의 취소 118
5. 우리나라 행정소송의 장점 119
Ⅶ. 행정절차와 행정심판 120
1. 사법심사사유와의 관계 120
2. 행정통제절차의 의의 120
3. 행정절차에서의 재량통제사유 121
4. 행정심판에서의 재량통제사유 122
5. 3절차의 관계-재량통제사유의 누적적 관계 123
Ⅷ. 결어 124

제4절 재량과 판단여지에 대한 사법심사
[판례평석] 대상판결: 서울고등법원 2013. 6. 20. 선고 2012누16291 판결
Ⅰ. 판례개요 131
1. 사실관계 131
2. 소송경과 132
3. 판결요지 133
Ⅱ. 평석 134
1. 쟁점정리 134
2. 관련 판례 135
3. 판결의 검토 136
4. 판례의 의미와 전망 147

제5절 경찰공무원 징계처분의 법적 성질
Ⅰ. 서설 156
Ⅱ. 경찰공무원 징계의 의의 159
1. 경찰공무원과 법치주의 159
2. 경찰공무원 징계의 필요성 161
3. 경찰공무원 징계책임의 의의 162
Ⅲ. 징계사유, 징계절차 및 징계의 종류 163
1. 개관 163
2. 경찰공무원의 징계사유 163
3. 경찰공무원의 징계절차 167
4. 징계의 종류 170
Ⅳ. 징계처분의 법적 성질 171
1. 의의 171
2. 학설 및 문제점 171
3. 징계처분의 법적 성질의 단계별 고찰 173
4. 징계처분과 결정재량 및 선택재량 179
5. 판례 181
Ⅴ. 결어-앞으로의 과제 181

제6절 경찰공무원 징계재량에 대한 사법심사의 판단 기준
Ⅰ. 서설 183
Ⅱ. 경찰공무원 징계재량 및 사법심사 186
1. 경찰공무원 징계재량 186
2. 경찰공무원 징계재량에 대한 사법심사 188
Ⅲ. 일반적 판단 기준 190
1. 재량행위에 대한 사법심사의 일반적 판단 기준 190
2. 경찰공무원 징계재량에 대한 사법심사의 일반적 판단 기준 190
Ⅳ. 경찰공무원 징계재량에 특유한 판단 기준 193
1. 개요 193
2. 경찰공무원으로서의 품위상실, 국민의 신뢰상실에 관한 판단 기준 193
3. 경찰공무원 금품수수등에 관한 판단 기준 195
4. 종합적 판단 기준 196
Ⅴ. 판단 기준의 특징 및 평가 197
1. 일반적 판단 기준 197
2. 경찰공무원 징계재량에 특유한 판단 기준 198
Ⅵ. 결어 200

제2장 행정심판

제1절 행정심판의 기능
Ⅰ. 서설 207
Ⅱ. 독일에서의 논의 211
1. 개관 211
2. 개인의 권리구제기능 211
3. 행정의 자기통제기능 212
4. 법원의 부담경감기능 213
5. 평가 214
Ⅲ. 우리나라에서의 논의 214
1. 종래 논의의 개관 214
2. 자기통제기능 215
3. 권익구제기능 216
4. 부담경감기능 216
5. 평가 217
Ⅳ. 기존 기능론의 문제점과 새로운 방향설정 218
1. 행정소송과의 상대적 비교의 한계 218
2. 행정심판절차의 성질 220
3. 행정심판의 헌법상의 지위 221
4. 행정심판법 제1조의 존재의의 222
5. 우리나라 행정심판의 독자적 성격 223
6. 행정심판의 정치적 기능의 문제 224
7. 행정심판의 기능들 간의 우열문제 225
8. 행정심판 기능의 활성화를 위한 전제조건 226
Ⅴ. 결어 226

제2절 행정심판의 헌법상 근거
Ⅰ. 서설 231
Ⅱ. 예비적 고찰 233
1. 개관 233
2. 행정심판의 근거규정 234
3. 행정심판의 기능 235
4. 헌법의 통일성과 합헌적 법률의 해석 237
Ⅲ. 행정심판의 헌법상 근거규정과 새로운 평가 237
1. 의의 237
2. 헌법 제107조 제3항의 신설과 평가 238
3. 헌법 제12조의 적법절차 239
4. 헌법 제27조 재판청구권의 실질적 보장 240
5. 새로운 평가 241
Ⅳ. 헌법 제107조 제3항의 구체적 해석 242
1. 의의 242
2. “재판의 전심절차로서 행정심판” 243
3. 재판의 전심절차로서 “행정심판을 할 수 있다” 245
4. 행정심판의 절차는 “법률로서 정하되”-법률유보와 입법형성 246
5. “사법절차가 준용되어야 한다”에서의 준사법절차 247
6. 행정심판과의 관계 251
Ⅴ. 결어-헌법 제107조 제3항의 의의 253

제3장 행정소송

제1절 행정소송의 목적
Ⅰ. 서설 261
Ⅱ. 예비적 고찰 265
1. 고찰의 범위와 목적 265
2. 민사소송의 목적 266
3. 독일 행정소송에 있어서 행정소송의 목적 270
Ⅲ. 학설 및 판례 275
1. 개요 275
2. 학설의 구체적 내용 275
3. 판례 284
Ⅳ. 구체적 검토 287
1. 기본적인 문제점 287
2. 용어상의 문제 289
3. 행정구제와 행정통제가 투영된 주관소송과 객관소송 간의 절충-
입법정책적인 문제(rechtspolitisches Problem) 294
4. 행정구제와 행정통제의 우열문제 296
5. 행정소송의 목적과 행정소송법 제1조의 관계 301
6. 판례에 대한 평가 304
7. 행정소송법 개정안 제1조상의 목적규정 305
Ⅴ. 결론적 고찰 307

제2절 행정소송에서의 처분권주의
Ⅰ. 서설 313
Ⅱ. 예비적 고찰 316
1. 고찰의 범위와 그 이유 316
2. 소송물ㆍ소송자료에 관한 소송원칙 316
3. 처분권주의ㆍ변론주의와 처분권주의ㆍ직권탐지주의 318
4. 우리에게 주는 시사점 321
Ⅲ. 학설과 판례의 동향 322
1. 개요 322
2. 행정소송에서의 처분권주의의 의의 323
3. 처분권주의와 행정소송법 제26조의 관계 324
4. 판례의 태도 326
Ⅳ. 구체적 고찰 330
1. 처분권주의와 행정소송법 제26조의 관계 330
2. 판례의 검토 331
3. 처분권주의 인정 및 그 제한에 관한 소송법적 근거 334
4. 처분권주의와 행정소송의 목적 336
Ⅴ. 결어 337

제3절 행정소송에서의 준용규정
Ⅰ. 서설 340
Ⅱ. 독일 행정소송법상의 규정 341
1. 개설 341
2. 준용 여부 342
3. 준용규정에 이한 전체적인 유추관계(Gesamtanalogie)설 343
Ⅲ. 일본 행정사건소송법상의 규정 344
1. 규정의 의의 344
2. 해석에 관한 논의 345
Ⅳ. 우리나라 행정소송에서의 준용규정 347
1. 개설 347
2. 종래의 논의의 문제점 349
3. 판례의 문제점 352
Ⅴ. 결어 354
제4절 행정소송법 제26조의 해석
Ⅰ. 문제상황 356
Ⅱ. 비교법적 고찰 362
1. 독일과의 비교 362
2. 일본과의 비교 364
Ⅲ. 변론주의와 직권탐지주의의 절충 368
1. 변론주의와 직권탐지주의 368
2. 변론주의와 직권탐지주의의 절충 372
Ⅳ. 민사소송법상의 보충적 직권증거조사 377
1. 민사소송법상의 보충적 직권증거조사 377
2. 구별개념으로서 직권조사 383
Ⅴ. 학설 및 그 검토 385
1. 행정소송에서의 직권심리주의에 관한 학설 385
2. 학설의 검토 390
Ⅵ. 판례 및 그 검토 398
1. 판례의 태도 398
2. 판례에 대한 평가 및 그 검토 400
Ⅶ. 결론적 고찰-행정소송법 제26조의 의의- 403
1. 행정소송법 제26조와 민사소송법 제292조의 관계-실질적 평등과
공ㆍ사익의 조정 403
2. 행정소송법 제26조의 의의 408

제5절 행정소송법상 직권심리의 범위
[판례평석] 대상판결: 대법원 1985. 2. 13. 선고 84누467 판결
Ⅰ. 판례개요 413
1. 사실관계 413
2. 소송경과 414
3. 판결요지 415
Ⅱ. 평석 417
1. 쟁점정리 417
2. 관련판례 418
3. 판례의 검토 418
4. 판례의 의미와 전망 421

제6절 행정소송에서의 원고적격 학설
Ⅰ. 서설 424
Ⅱ. 기존 학설의 내용 및 평가 426
1. 종래의 원고적격에 관한 4가지 학설 426
2. 종합적 평가 432
Ⅲ. 원고적격론의 검토 방향 434
1. 방향 제시 434
2. 재판청구권 435
3. 행정소송의 본질 437
4. 행정소송의 목적 내지는 기능-이른바 객관소송설의 문제 437
5. 행정소송의 심리원칙 439
Ⅳ. 결론적 고찰-기존 학설의 의의 440
1. 용어상의 문제 440
2. 기존 학설들 간의 관계 442
3. 기존 학설의 의의 444
4. 바람직한 원고적격론 445

제7절 행정소송에서의 원고적격 조사방법
Ⅰ. 서설 448
Ⅱ. 행정소송에서의 소송요건으로서의 원고적격 451
1. 개설 451
2. 민사소송과 행정소송에서의 소송요건 451
3. 행정소송에서의 소송요건으로서의 원고적격 학설-입법적 해결설 452
Ⅲ. 민사소송에서의 소송요건에 대한 법원의 조사방법 453
1. 개설 453
2. 소송요건의 조사방법 454
3. 소송요건에 관한 소송자료-변론주의와 직권탐지주의 455
4. 당사자적격에 대한 조사방법 456
Ⅳ. 행정소송에서 법원의 조사방법에 고려할 제 요소 457
1. 개요 457
2. 국민의 헌법상 권리인 재판청구권의 실질적 실현 457
3. 행정소송의 본질 내지는 목적 458
4. 행정소송에서의 준용규정 458
5. 행정소송에서의 소송자료에 관한 심리원칙 459
Ⅴ. 행정소송에서의 원고적격에 대한 법원의 조사방법 461
1. 행정소송에서의 소송요건으로서 원고적격과 법원의 조사방법 461
2. 법원의 조사방법-변론주의와 직권탐지주의 462
3. 판례의 태도와 검토 463
Ⅵ. 결어 466

제8절 환경상 이익과 원고적격
Ⅰ. 서설 468
Ⅱ. 환경상 이익과 원고적격론 471
1. 원고적격론 471
2. 환경권 및 환경상 이익과 법률상의 이익 473
3. 법원의 원고적격 조사방법 475
Ⅲ. 환경상 이익이 관련된 지역들의 유형화 476
1. 유형화의 의의 476
2. 제1유형-법률에 의한 특정지역 478
3. 제2유형-법률해석상 인정지역 480
4. 제3유형-환경 관련 법률의 적용지역 481
Ⅳ. 관련 문제의 구체적 검토 483
1. 지역 유형화와 환경권 및 환경상 이익 483
2. 법률에 의한 특정지역이 지정ㆍ고시되지 아니한 경우 484
3. 환경영향평가서가 작성되지 아니한 경우 485
4. 동일 지역 주민에 대한 원고적격의 중복인정 486
5. 특정지역 안과 밖에 거주하는 주민의 원고적격 487
Ⅴ. 결어 491

제9절 환경행정소송에서의 원고적격
Ⅰ. 서설 495
Ⅱ. 기존 행정소송에서의 원고적격론과 환경행정소송 498
1. 기존 행정소송에서의 원고적격론과 그 의의 498
2. 환경행정소송에서의 원고적격에 관한 법원의 조사방법과 소송원칙 501
3. 원고적격에 관한 입법적 해결과 환경행정소송에서의 의의 502
4. 바람직한 원고적격론과 환경행정소송 503
5. 환경행정소송에서의 원고적격에 관한 분석방법론의 검토 506
Ⅲ. 환경행정소송에서의 원고적격과 환경권 507
1. 개설 507
2. 제3자의 원고적격의 의의 508
3. 헌법상 환경권과 원고적격 511
Ⅳ. 환경행정소송에서의 원고적격에 관한 법원의 조사방법-사실상 추정과
증명책임- 518
1. 개설 518
2. 행정소송에서의 소송요건으로서 원고적격 518
3. 판례의 태도 520
4. 행정소송에서의 소송자료에 관한 소송원칙-변론주의와 직권탐지
주의 521
Ⅴ. 환경영향평가 대상지역의 판단주체 문제와 최근 판례이론에 대한 비판 및
그 검토 523
1. 환경영향평가 대상지역의 판단주체 문제 523
2. 환경영향평가 대상지역 등의 안, 밖을 구별하는 최근 판례이론에
대한 비판 및 그 검토 526
Ⅵ. 결어 528

제10절 행정소송에서의 협의의 소의 이익
Ⅰ. 서설 534
Ⅱ. 기존 해석의 내용 539
1. 개요 539
2. 행정소송법 제12조 제2문의 입법취지 539
3. 권리보호필요성 규정설과 원고적격 규정설 540
4. 행정소송법 제12조 제2문의 소송의 성질 542
5. 행정소송법 제12조 제2문상의 “법률상 이익”의 범위 543
Ⅲ. 새로운 해석을 위한 예비적 고찰 544
1. 개념상의 혼용과 취소소송의 제기 “전과 후”에 대한 합리적 해석의
필요 544
2. 권리보호필요성의 종류에 따른 법적 근거와 행정소송법 제12조
제2문의 해석 546
3. 독일의 계속확인소송과 행정소송법 제12조 제2문의 해석 549
4. 행정소송법 제12조 제2문상 소송의 성질 553
Ⅳ. 행정소송법 제12조 제2문의 새로운 해석 553
1. 새로운 해석의 기본방향 553
2. “소멸된” 처분등에 대한 취소소송의 일반적 및 특수적 권리보호
필요성의 법적 근거 554
3. “소멸된 처분등”에 대한 원고적격 및 “특수적” 권리보호필요성 555
4. “소멸된 처분등”에 대한 대상적격의 확대 556
5. 행정소송법 제12조 제2항의 소송유형과 그에 따른 소송요건 558
Ⅴ. 결어 559

제11절 행정소송에서의 석명의무
Ⅰ. 서설 562
Ⅱ. 예비적 고찰 564
1. 비교법적 고찰 564
2. 석명의무와 변론주의 및 직권탐지주의 569
3. 석명의무와 실질적 평등 575
Ⅲ. 석명의무의 의의 582
1. 용어상의 문제-시사의무와 지적의무 582
2. 석명의무의 기능 584
3. 석명의무의 제도적 취지 585
Ⅳ. 석명의무의 인정근거 587
1. 독일과 일본 587
2. 우리나라 590
Ⅴ. 석명의무의 내용 594
1. 석명의무의 내용 594
2. 의의 595
3. 석명의무의 범위 595
4. 변호사제도 596
Ⅵ. 결어 597
1. 우리나라 행정소송에서의 석명의무의 의의 597
2. 우리나라 행정소송의 독자적 성격 599

제12절 행정소송에서의 기본적 사실관계 동일성
Ⅰ. 서설 601
Ⅱ. 예비적 고찰 603
1. 처분사유의 추가ㆍ변경 603
2. 공소장변경 609
3. “기본적 사실관계 동일성”의 현황과 논의의 전개 방향 610
Ⅲ. 형사소송과 행정소송의 기초적 비교 612
1. 개설 612
2. 소송의 기능 내지 목적 612
3. 소송자료에 관한 심리원칙 613
4. 소송의 주체 615
5. 종합적인 비교 616
Ⅳ. 양 소송에서의 기본적 사실관계 동일성 616
1. 형사소송 616
2. 행정소송 619
Ⅴ. 결론적 고찰-행정소송에서의 의의 623
1. 형사절차와의 차이 623
2. “기본적 사실관계의 동일성”과 형사소송 623
3. “기본적 사실관계 동일성”의 의의 626
4. 공격권(권익구제)과 방어권의 공존 628
5. 항고소송이 “항고”소송인가 항고“소송”인가? 630
6. 처분사유 추가ㆍ변경과 관련된 판단 기준 631
7. 향후의 전망 632
8. 결어 633

판례색인 639
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출판사 서평

[머리말]

한 나라의 정치는 그 나라 국민의 정치의식 수준에 달려 있는 것과 마찬가지로, 한 나라의 법치는 그 나라의 준법정신의 수준에 달려 있다고 할 수 있습니다. 제가 행정법에 관심을 갖게 된 동기는 국가의 정치와 법치가 동시에 가장 잘 반영된 영역이라는 생각에서 비롯된 것입니다.

저의 일관된 지론과 이 책의 주요주장을 요약하면 다음과 같습니다.

행정법의 존재이유는 국민의 합의인 헌법정신을 실질적으로 구현하고, 헌법상의 국민의 권리인 헌법권을 실질적으로 보장하는 데에 있습니다. 이러한 행정법의 핵심적인 내용은 ... 더보기

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